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蒋某不服工伤认定行政一审代理词
2007-11-04 13:47:34 来源：
代理词审判长、审判员：贵院受理原告蒋得志（丰都县新志页岩砖厂业主）诉被告丰都县劳动和社会保障局工伤认定行政行为一案，根据我国有关法律的规定，我作为原告蒋得志的诉讼代理人，根据今天的庭审质证、认证，双方当事人及其第三人的陈述，我认为本案事实已基本清楚，现提出如下代理意见： 一、被告丰都县劳动和社会保障局于2006年12月26 日以丰都劳社伤险字（2006）61号工伤认定决定书在程序上和实体认定上违法，导致作出错误的工伤认定决定即认定第三人陈其德在2005年10月18日零晨3点左右与现已批捕在逃的夏燕飞发生打架斗殴所受的伤为工伤。其理由如下： 1、被告丰都县劳动和社会保障局在受理第三人陈其德申请的工伤认定后，没有通知原告蒋得志举证，而作出了工伤认定。根据劳动和社会保障部《工伤认定办法》第14条的规定：“ 职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。”被告丰都县劳动和社会保障局应当通知原告蒋得志举证，在没有通知原告蒋得志举证的情况下，并不是原告蒋得志知道而拒不举证的情况下，就违反该规定擅自作出了工伤认定。所以说该工伤认定程序违法。 2、被告丰都县劳动和社会保障局在受理第三人陈其德申请的工伤认定后，在第三人陈其德提供的证据明显不充分的情况下，不实地调查案件情况，擅自就作出了工伤认定。根据劳动和社会保障部《工伤认定办法》第八条规定 ：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据需要可以对提供的证据进行调查核实，有关单位和个人应当予以协助。用人单位、医疗机构、有关部门及工会组织应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。”被告明知第三人提供的证据是听说，是打架斗殴，应当调查核实而不为之，就违反该规定擅自作出了工伤认定。所以说该工伤认定程序违法。 3、被告丰都县劳动和社会保障局在工伤认定决定书上认定“于2005年10月18日晚，陈其德上班给窑板发水时，发现用于发水的软胶管被人缠在屋梁上，他并骂了几句，却被同厂工友夏燕飞用钢条打伤。”被告的这一认定没有事实依据，仅有的两份证据是第三人找两个没有在场的证人张举江、王玉舟写的假证实材料，有代理人向他们调查的材料为据。同时被告认定的这一事实与公安机关的调查材料和谭正鹏、甘小勇、张万祥等的证人证言相矛盾。而本案的真正事实是：2005年10月18日零晨第三人陈其德没有上班，在休息。他的妻子杜素兰在上夜班。因为厂里只有陈其德、甘小勇是机修工，陈其德在上白班，是甘小勇在上夜班。在上夜班的过程中，由于杜素兰使用的管子挡在夏燕飞上班的路上，夏燕飞上班不方便，就将管子绑在木棒上，但对管子的使用没有任何影响。杜素兰认为夏燕飞欺负了她，就去给她正在休息的老公陈其德告状。在零晨约3点钟陈其德手持郎锤就在厂里乱骂夏燕飞，夏燕飞早已在寝室休息了，由于人劳动了一天非常疲倦一直没有答应他。在陈其德骂了约5分钟，夏燕飞才答应他一句 ，他就跑到夏燕飞休息的地方乱骂，且非要夏燕飞起来去把管子弄下来，否则就要打夏燕飞。夏燕飞认为管子绑在木棒上并不影响管子的使用 ，就不去取下来。陈其德就去抓打夏燕飞，夏燕飞就往休息室外走，因为在休息室里根本就剁不开陈其德的追打。夏燕飞走出室外后，陈其德就去抓打夏燕飞，夏燕飞就跑，他就去追。在追打过程中，夏燕飞随手抓起一根钢条将陈其德打伤。后向公安机关报了案，公安机关进行了立案侦察，现该案仍在侦察阶段，夏燕飞属于取保候审后批捕在逃。 二、被告及其第三人辩称，该案在程序上是合法的，有邮寄回执单为据。事实上被告及其第三人的辩称理由是不能成立的，因为根据《工伤认定办法》第十七条第二款的规定，劳动保障行政部门在工伤认定决定过程中法律文书的送达按照《民事诉讼法》有关送达的规定执行。而且按照我国《行政复议法实施条例》第15条第二款规定“行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”、《民事诉讼法》第七十七条“送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。”第八十条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”等的规定，被告对原告适用邮寄送达是错误的，因为邮寄送达是在直接送达不能的情况下或在原告已确认了地址的情况下，才能适用邮寄送达。原告就在丰都县兴义镇完全能够直接送达而被告没有直接送达显然程序违法。现假定原告不能直接送达，对于被告只有邮寄回执单，根本不能认定被告已给原告送达了举证通知书或其他文书，必须要有原告在送达回证上的签字或在邮递人员提供的有关收到邮件时的签字，才能认定原告已收到举证通知书，否则就视为没有收到。因此被告在认定第三人是工伤的行政行为程序违法。 三、被告及其第三人辩称，该案在实体上是合法的，有证人张举江、王玉舟写的证实材料为据 。事实上被告认定的事实是没有合法的证据来证实的，被告认定的事实根本就不是本案的客观事实，因为这两个证人根本就没有在现场，不是目击证人，是第三人写好后叫证人签的字。同时与公安机关调查的材料和原告方提供的材料相矛盾。根据证据规则的规定，公安机关的调查材料和出庭作证的证人证言的效力高于被告所举的证据的效力。因此被告所举的证据不能认定其所认定的事实。所以被告及其第三人辩称是无事实、法律依据的。 四、从本案的事实来看 ，第三人陈其德所受的伤是因为第三人认为其妻子杜素兰被夏燕飞欺负了，为了报复夏燕飞，才去骂夏燕飞、追打夏燕飞的，在追打过程中第三人被夏燕飞打伤。第三人陈其德所受的伤既不是在上班时间、上班的场所所受的伤，也不是为了原告的利益所受的伤,而实际上就是互相斗殴所形成的伤 。根据《工伤保险条例》第14条第（一）项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。和第16条第（一）项的规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。那么第三人陈其德所受的伤就不能认定为工伤。被告将第三人陈其德所受的伤认定为工伤违背了《工伤保险条例》的规定，应该依法被撤销。 综上所述事实和理由，被告于2006年12月26 日以丰都劳社伤险字（2006）61号工伤认定决定书认定第三人陈其德所受的伤属于工伤，在程序上和实体认定上都违法。根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，请求丰都县人民法院判决撤销丰都劳社伤险字（2006）61号工伤认定决定书，并由被告承担本案的一切诉讼费用。 以上代理意见望和议庭在和仪时给予采纳。代理人：重庆森吉律师事务所律师彭道柏二00七年十一月六日
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