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张萍犯诈骗罪上诉一案
2011-01-02 22:33:03 来源：
——宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2009-4-15)
张萍犯诈骗罪上诉一案
银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）银刑终字第59号
原公诉机关银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张萍，女，1964年11月25日出生，身份证号码：(略)，汉族，中专文化，宁夏银川市人，无业，户籍所在地：(略)。2008年1月1日因涉嫌犯诈骗罪被甘肃省武威市铁路公安处抓获，羁押于武威市铁路公安处看守所；2008年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年2月3日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人牛维同，天盛律师事务所律师。
银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张萍犯诈骗罪一案，于2008年12月18日作出（2008）兴刑初字第619号刑事判决。被告人张萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派代理检察员叶冰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张萍及其辩护人牛维同到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,
1、2006年8月6日，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，将王菊琴出具的80000元的借条作为抵押，骗取被害人王玉山现金22000元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）房屋租赁合同及抵押协议。证实2007年6月5日王菊琴与张萍所签的房屋租赁合同，张萍将位于中宁县城的一套营业房租给王菊琴，年租金40000元，从2005年6月15日起至2007年6月15日。
（2）借条。证实被告人张萍出具借条借被害人王玉山现金22000元，以及向王玉山提供由王菊琴欠张萍80000元的借条。
（3）证人张乃兵的证言。证实被告人张萍通过其向王玉山借款22000元的事实。
（4）证人王菊琴的证言。证实其不欠张萍的钱，出具的借条是为了把帐倒平，借条和房屋租赁合同是同一天签的，张萍借其77000元，其租张萍的房子两年租金80000元，正好扯平，其出具80000元欠条后其和张萍之间互不欠账。
（5）被害人王玉山的陈述，证实2006年8月6日，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，用王菊琴出具的欠张萍80000元的借条作抵押，骗其现金22000元，以及经核实借条是虚假的事实。
（6）被告人张萍的供述，证实其向被害人王玉山借款20000元以及其用假借条骗取王玉山信任的事实。
2、2006年8月28日，被告人张萍谎称其女儿转学需要用钱，向被害人张乃兵借款，因张乃兵没有能力，被告人张萍找到刘建华借款10000元，并让张乃兵为其提供了担保，后因张萍到期不能偿还，被害人张乃兵向刘建华偿还10000元借款。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实2006年8月28日，由被害人张乃兵担保，被告人张萍向刘建华借款10000元的事实。
（2）证人刘建华的证言。证实2006年8月28日，被告人张萍以女儿转学需要用钱为由，由张乃兵担保向其借款10000元，后张乃兵替被告人张萍还款的事实。
（3）被害人张乃兵的证言。证实2006年8月28日，被告人张萍以女儿转学需要用钱为由，由其担保向刘建华借款10000元，后替张萍还款的事实。
（4）被告人张萍的供述。证实2006年8月28日，由张乃兵担保向刘建华借款10000元的事实。
3、2006年8月份的一天，被告人张萍谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，取得了被害人王玉山的信任，后王玉山找到其朋友纳洪，并以纳洪妻子马凤英的名义，由纳洪、王玉山担保为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元，因被告人张萍到期不能偿还，由被害人王玉山替其偿还了部分本息。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实被告人张萍于2006年8月22日给被害人王玉山出具借款48000元的事实。
（2）证人纳平的证言。证实2006年8月份左右，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，用其嫂子马凤英的身份证，由其哥纳洪、王玉山作担保人为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（3）证人纳洪的证言。证实2006年8、9月份，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，由其与王玉山作担保，用其妻子马凤英的身份证为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（4）证人张乃兵的证言。证实2006年8月份左右，被告人张萍以办饮料厂资金不足由，用马凤英的身份证，由纳洪、王玉山作担保人为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（5）被害人王玉山的陈述。证实2006年8月份的一天，被告人张萍谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，用纳洪妻子马凤英的身份证，由其与纳洪担保为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元，因被告人张萍到期不能偿还，由其替张萍偿还了部分本息。
（6）被告人张萍的供述。证实通过王玉山，并由王玉山找了两个人为其担保向银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
4、2006年10月4日，被告人张萍谎称其弟五粮液酒被盐池火车站扣押需要50000元现金为由，骗取张乃兵信任，因张乃兵无钱，被告人张萍找到张新平借款，并让张乃兵用其姐夫丁国斌的房产证抵押向张新平借款50000元，因被告人张萍不能按期偿还，由丁国斌替张萍还款53000元。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）书证。证实张萍向丁国斌出具借款50000元的借条；丁国斌、张桂花夫妇向张新平出具借款50000元的借条，并以自己的房产证作抵押以及丁国斌分四次向张新平还款53000元的事实。
（2）证人张伟的证言。证实其不存在酒被火车站扣押的事实。
（3）证人张乃兵的证言。证实被告人张萍以其弟张伟的酒被火车站扣押为由，通过其用其姐夫的房产证作抵押，向张新平借款的事实。
（4）证人张桂花的证言。证实通过其弟认识被告人张萍，张萍以其弟张伟的酒被火车站扣押为由，用丁国斌的房产证作抵押，向张新平借款50000元以及替张萍还款的事实。
（5）被害人丁国斌的证言。证实通过张乃兵认识被告人张萍，后用其房产证作抵押，为张萍向张新平借款50000元以及替张萍还款53000元的事实。
（6）被告人张萍的供述。证实用丁国斌的房产证作抵押向张新平借款50000元的事实。
5、2006年11月7日，被告人张萍以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张乃兵现金5000元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）被害人张乃兵的陈述。证实被告人张萍称要到中宁县办贷款需送礼，向其借款5000元，其开车拉张萍到雪花酒店旁边的联通手机专卖店向其外甥借了5000元给张萍，此后张萍就失去了联系。
（2）证明。证实2008年5月19日银川十五中出具证明，张萍的女儿曹清于2006年10月9日未请假至今未到学校上课的情况，进一点证实张萍带女儿潜逃的事实。
（3）被告人张萍的供述，证实其以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张乃兵现金5000元，后离开银川去北京、珠海等地的事实。
（4）户籍证明，证实张萍犯罪时系成年人。
原判认为，被告人张萍以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物135000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。公诉机关指控的第一起犯罪是被告人张萍通过丁秀琴的介绍向其侄女丁炳郎借款100000元，到期后被告人张萍无力偿还，又从丁秀琴的儿子刘鹏处借款100000元偿还了丁炳郎，被告人张萍给刘鹏出具欠款100000元的借条，后经刘鹏多次催要，被告人张萍还款40000元，下剩60000元未还，且刘鹏也表示双方之间系债务纠纷，故该起系民间借贷纠纷，公诉机关认定此起系诈骗犯罪不当，应予以纠正。对于被告人张萍及辩护人提出不构成诈骗罪，而是借贷纠纷的辩解及辩护观点，经法庭查证，被告人张萍虽给被害人均出具了借条，但其向被害人借款时采取了隐瞒、虚构事实真相的欺骗方法取得了被害人的信任，在明知自己无偿还能力的情况下，采取“拆东墙补西墙”的方式诈骗他人钱财并潜逃，且至今无法偿还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人也未能提供充分的证据证实被告人张萍将135000元确实用于其承包的餐厅经营活动中，故被告人张萍及辩护人的辩解及辩护观点，本院不予采纳。为了维护社会秩序，保护公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（已缴纳五千元）。
上诉人张萍辩称：1、在一审确认的五次借款行为中，各出借人均对张萍经营资产及所有权的资质知晓，而且到现场考察过张萍的资产状况，张萍的所有身份关系、财产状况均是真实的。不存在虚构事实、隐瞒真相的条件。2、张萍对所借款项均用在其经营的“东泰楼”餐厅的开支上，并未用于个人“挥霍”。本案的两份证词（张乃兵、刘昌俊）均承认东泰楼经营严重亏损，张萍在借款后，支付了人工工资与全部货款，故至今未有日常开支方面的欠账。而张乃兵就是明知餐厅缺周转资金才帮助张萍借款，在此期间，张萍还向银行偿还了若干借款，这与一般骗取钱财后“消失”、“挥霍”有着本质差别。3、本案两个控告人张乃兵、王玉山并非直接的“受害人”，而是“代人受过”。即自己还款后向张萍追偿，而这些欠款并未到期，真正的受害人也并未控告，法庭也未出示张乃兵、王玉山二人的还款原件，则这些还款的真实性应受质疑。4、王菊琴已向法院起诉我，她给我打了80000元欠条，法院判决不应认定。5、张萍离开银川是因控告人殴打其弟索要欠款，其弟伤势较重（已经法医鉴定构成轻伤）的情况下，张萍不敢久居银川才到外地寻找机会工作。这与欠钱不还、借了就跑的骗术大有区别。张萍确是受到了现实的人身威胁被迫离开，故不能作为所谓的“潜逃”的判断标准。
基于上述理由，一审认定张萍犯诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误。请求判决上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是：一审判决确认的五起借款行为均不构成“诈骗”。（1）2006年8月6日向王玉山借2.2万元中有2千元利息，实际金额是2万元，张萍抵押给王菊琴8万元借条是真实的，在没有经过司法审判确认其是真实合法前，仅凭债务人王菊琴证言判定欠条是假，证据不足。（2）2006年8月28日，张萍向刘建华借款一万元也不构成诈骗。张萍向刘建华共借款4.7万元，李文成担保3.7万元，张乃兵担保1万元。如果借1万元构成诈骗，那么借3.7万元更应当追究。（3）2006年8月，马凤英向西夏区同心路农村信用社贷款4.8万元由纳洪、王玉山作保，后张萍使用此笔贷款。信用社贷款员曾到“东泰楼”餐厅进行过贷款调查，不存在虚构事实，本期贷款在王玉山报案时未到期，王玉山行使的仍然是民事追偿权利。（4）2006年10月4日，张萍向张新平借款5万元，丁国兵担保，后丁国兵还款5.3万元，此次借款不构成诈骗。（5）2006年10月7日张乃兵向张萍借5千元不构成诈骗。张乃兵控告张萍借其10万元，并未提及5千元控告之事，是张萍主动向公安供述曾借张5千元。
综上，被告人张萍主观上不具有非法占有的故意，没有虚构事实及隐瞒真相，其将借来的钱主要用于餐厅的经营活动，请求二审作出无罪判决。
银川市人民检察院认为，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张萍诈骗的第二起、第四起、第五起共计65000元的事实，有经一、二审当庭举证、质证的证人证言、借条、原审被告人张萍的供述，身份证明等证据证实，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）张萍于2006年8月6日将王菊琴出具的80000元借条（系王菊琴欠被告人张萍二年房租费）作为抵押，向王玉山借现金22000元，2006年8月22日被告人张萍给王玉山出具借款48000元。该借条是被告人张萍借王菊琴77000元，王菊琴出具借条时双方低平债务。2007年王菊琴向中宁县人民法院起诉张萍借款纠纷一案。中宁县人民法院于2007年5月30日以（2007）宁民初字第240号民事判决，缺席判决被告张萍偿还原告王菊琴借款102000元，其中已包括被告人张萍借王菊琴的77000元。
上述事实有上诉人及辩护人在一、二审庭审中当庭举证、质证的中宁县人民法院（2007）宁民初字第240号民事判决书，王菊琴和上诉人张萍出具的借条等证据予以证实。
本院认为，上诉人张萍以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张萍及其辩护人提出一审法院认定的第一起、第三起诈骗犯罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。经查，上诉人张萍于2006年8月6日将王菊琴出具的80000元借条（系王菊琴租上诉人张萍二年的房租费）作为抵押，向王玉山借现金22000元，及由王玉山、纳洪担保为上诉人张萍贷款48000元，但上诉人张萍借王菊琴的77000元，王菊琴和上诉人张萍均证实当时各自出据的借条为了把账倒平互不欠账。2007年王菊琴向中宁县人民法院起诉上诉人张萍借款纠纷一案，中宁县人民法院作出（2007）宁民初字第240号民事判决，缺席判决被告张萍偿还原告王菊琴借款102000元，其中也包括张萍借王菊琴77000元在内。故上诉人张萍向王玉山抵押的王菊琴借条80000元债权仍然存在，王玉山与张萍之间系民事债权债务关系。原判认定上诉人张萍第一起、第三起构成诈骗犯罪不当，本院予以纠正。上诉人张萍及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见与查证的被害人的陈述、证人证言、借据等证据不符不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人张萍诈骗的第二起、第四起、第五起的基本犯罪事实清楚，证据充分。本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2008）兴刑初字第619号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月1日起至2010年12月31日止）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 黄 琼
审 判 员 杨兴彪
审 判 员 王印奎
二00九年四月十五日
书 记 员 李昕阳
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）银刑终字第59号
原公诉机关银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张萍，女，1964年11月25日出生，身份证号码：(略)，汉族，中专文化，宁夏银川市人，无业，户籍所在地：(略)。2008年1月1日因涉嫌犯诈骗罪被甘肃省武威市铁路公安处抓获，羁押于武威市铁路公安处看守所；2008年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，同年2月3日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人牛维同，天盛律师事务所律师。
银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人张萍犯诈骗罪一案，于2008年12月18日作出（2008）兴刑初字第619号刑事判决。被告人张萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派代理检察员叶冰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张萍及其辩护人牛维同到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,
1、2006年8月6日，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，将王菊琴出具的80000元的借条作为抵押，骗取被害人王玉山现金22000元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）房屋租赁合同及抵押协议。证实2007年6月5日王菊琴与张萍所签的房屋租赁合同，张萍将位于中宁县城的一套营业房租给王菊琴，年租金40000元，从2005年6月15日起至2007年6月15日。
（2）借条。证实被告人张萍出具借条借被害人王玉山现金22000元，以及向王玉山提供由王菊琴欠张萍80000元的借条。
（3）证人张乃兵的证言。证实被告人张萍通过其向王玉山借款22000元的事实。
（4）证人王菊琴的证言。证实其不欠张萍的钱，出具的借条是为了把帐倒平，借条和房屋租赁合同是同一天签的，张萍借其77000元，其租张萍的房子两年租金80000元，正好扯平，其出具80000元欠条后其和张萍之间互不欠账。
（5）被害人王玉山的陈述，证实2006年8月6日，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，用王菊琴出具的欠张萍80000元的借条作抵押，骗其现金22000元，以及经核实借条是虚假的事实。
（6）被告人张萍的供述，证实其向被害人王玉山借款20000元以及其用假借条骗取王玉山信任的事实。
2、2006年8月28日，被告人张萍谎称其女儿转学需要用钱，向被害人张乃兵借款，因张乃兵没有能力，被告人张萍找到刘建华借款10000元，并让张乃兵为其提供了担保，后因张萍到期不能偿还，被害人张乃兵向刘建华偿还10000元借款。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实2006年8月28日，由被害人张乃兵担保，被告人张萍向刘建华借款10000元的事实。
（2）证人刘建华的证言。证实2006年8月28日，被告人张萍以女儿转学需要用钱为由，由张乃兵担保向其借款10000元，后张乃兵替被告人张萍还款的事实。
（3）被害人张乃兵的证言。证实2006年8月28日，被告人张萍以女儿转学需要用钱为由，由其担保向刘建华借款10000元，后替张萍还款的事实。
（4）被告人张萍的供述。证实2006年8月28日，由张乃兵担保向刘建华借款10000元的事实。
3、2006年8月份的一天，被告人张萍谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，取得了被害人王玉山的信任，后王玉山找到其朋友纳洪，并以纳洪妻子马凤英的名义，由纳洪、王玉山担保为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元，因被告人张萍到期不能偿还，由被害人王玉山替其偿还了部分本息。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）借条。证实被告人张萍于2006年8月22日给被害人王玉山出具借款48000元的事实。
（2）证人纳平的证言。证实2006年8月份左右，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，用其嫂子马凤英的身份证，由其哥纳洪、王玉山作担保人为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（3）证人纳洪的证言。证实2006年8、9月份，被告人张萍以办饮料厂资金不足为由，由其与王玉山作担保，用其妻子马凤英的身份证为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（4）证人张乃兵的证言。证实2006年8月份左右，被告人张萍以办饮料厂资金不足由，用马凤英的身份证，由纳洪、王玉山作担保人为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
（5）被害人王玉山的陈述。证实2006年8月份的一天，被告人张萍谎称其办饮料厂需交定金、其弟张伟有一批酒被扣在盐池需交运费为由，用纳洪妻子马凤英的身份证，由其与纳洪担保为被告人张萍在银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元，因被告人张萍到期不能偿还，由其替张萍偿还了部分本息。
（6）被告人张萍的供述。证实通过王玉山，并由王玉山找了两个人为其担保向银川市西夏区同心路农村信用社贷款48000元的事实。
4、2006年10月4日，被告人张萍谎称其弟五粮液酒被盐池火车站扣押需要50000元现金为由，骗取张乃兵信任，因张乃兵无钱，被告人张萍找到张新平借款，并让张乃兵用其姐夫丁国斌的房产证抵押向张新平借款50000元，因被告人张萍不能按期偿还，由丁国斌替张萍还款53000元。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）书证。证实张萍向丁国斌出具借款50000元的借条；丁国斌、张桂花夫妇向张新平出具借款50000元的借条，并以自己的房产证作抵押以及丁国斌分四次向张新平还款53000元的事实。
（2）证人张伟的证言。证实其不存在酒被火车站扣押的事实。
（3）证人张乃兵的证言。证实被告人张萍以其弟张伟的酒被火车站扣押为由，通过其用其姐夫的房产证作抵押，向张新平借款的事实。
（4）证人张桂花的证言。证实通过其弟认识被告人张萍，张萍以其弟张伟的酒被火车站扣押为由，用丁国斌的房产证作抵押，向张新平借款50000元以及替张萍还款的事实。
（5）被害人丁国斌的证言。证实通过张乃兵认识被告人张萍，后用其房产证作抵押，为张萍向张新平借款50000元以及替张萍还款53000元的事实。
（6）被告人张萍的供述。证实用丁国斌的房产证作抵押向张新平借款50000元的事实。
5、2006年11月7日，被告人张萍以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张乃兵现金5000元，挥霍。
上述事实，有公诉机关在庭审中举证、质证，并经法庭确认的以下证据予以证实：
（1）被害人张乃兵的陈述。证实被告人张萍称要到中宁县办贷款需送礼，向其借款5000元，其开车拉张萍到雪花酒店旁边的联通手机专卖店向其外甥借了5000元给张萍，此后张萍就失去了联系。
（2）证明。证实2008年5月19日银川十五中出具证明，张萍的女儿曹清于2006年10月9日未请假至今未到学校上课的情况，进一点证实张萍带女儿潜逃的事实。
（3）被告人张萍的供述，证实其以到中宁县办贷款需送礼为由，骗取被害人张乃兵现金5000元，后离开银川去北京、珠海等地的事实。
（4）户籍证明，证实张萍犯罪时系成年人。
原判认为，被告人张萍以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物135000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。公诉机关指控的第一起犯罪是被告人张萍通过丁秀琴的介绍向其侄女丁炳郎借款100000元，到期后被告人张萍无力偿还，又从丁秀琴的儿子刘鹏处借款100000元偿还了丁炳郎，被告人张萍给刘鹏出具欠款100000元的借条，后经刘鹏多次催要，被告人张萍还款40000元，下剩60000元未还，且刘鹏也表示双方之间系债务纠纷，故该起系民间借贷纠纷，公诉机关认定此起系诈骗犯罪不当，应予以纠正。对于被告人张萍及辩护人提出不构成诈骗罪，而是借贷纠纷的辩解及辩护观点，经法庭查证，被告人张萍虽给被害人均出具了借条，但其向被害人借款时采取了隐瞒、虚构事实真相的欺骗方法取得了被害人的信任，在明知自己无偿还能力的情况下，采取“拆东墙补西墙”的方式诈骗他人钱财并潜逃，且至今无法偿还，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。辩护人也未能提供充分的证据证实被告人张萍将135000元确实用于其承包的餐厅经营活动中，故被告人张萍及辩护人的辩解及辩护观点，本院不予采纳。为了维护社会秩序，保护公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（已缴纳五千元）。
上诉人张萍辩称：1、在一审确认的五次借款行为中，各出借人均对张萍经营资产及所有权的资质知晓，而且到现场考察过张萍的资产状况，张萍的所有身份关系、财产状况均是真实的。不存在虚构事实、隐瞒真相的条件。2、张萍对所借款项均用在其经营的“东泰楼”餐厅的开支上，并未用于个人“挥霍”。本案的两份证词（张乃兵、刘昌俊）均承认东泰楼经营严重亏损，张萍在借款后，支付了人工工资与全部货款，故至今未有日常开支方面的欠账。而张乃兵就是明知餐厅缺周转资金才帮助张萍借款，在此期间，张萍还向银行偿还了若干借款，这与一般骗取钱财后“消失”、“挥霍”有着本质差别。3、本案两个控告人张乃兵、王玉山并非直接的“受害人”，而是“代人受过”。即自己还款后向张萍追偿，而这些欠款并未到期，真正的受害人也并未控告，法庭也未出示张乃兵、王玉山二人的还款原件，则这些还款的真实性应受质疑。4、王菊琴已向法院起诉我，她给我打了80000元欠条，法院判决不应认定。5、张萍离开银川是因控告人殴打其弟索要欠款，其弟伤势较重（已经法医鉴定构成轻伤）的情况下，张萍不敢久居银川才到外地寻找机会工作。这与欠钱不还、借了就跑的骗术大有区别。张萍确是受到了现实的人身威胁被迫离开，故不能作为所谓的“潜逃”的判断标准。
基于上述理由，一审认定张萍犯诈骗罪事实不清、证据不足，适用法律错误。请求判决上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见是：一审判决确认的五起借款行为均不构成“诈骗”。（1）2006年8月6日向王玉山借2.2万元中有2千元利息，实际金额是2万元，张萍抵押给王菊琴8万元借条是真实的，在没有经过司法审判确认其是真实合法前，仅凭债务人王菊琴证言判定欠条是假，证据不足。（2）2006年8月28日，张萍向刘建华借款一万元也不构成诈骗。张萍向刘建华共借款4.7万元，李文成担保3.7万元，张乃兵担保1万元。如果借1万元构成诈骗，那么借3.7万元更应当追究。（3）2006年8月，马凤英向西夏区同心路农村信用社贷款4.8万元由纳洪、王玉山作保，后张萍使用此笔贷款。信用社贷款员曾到“东泰楼”餐厅进行过贷款调查，不存在虚构事实，本期贷款在王玉山报案时未到期，王玉山行使的仍然是民事追偿权利。（4）2006年10月4日，张萍向张新平借款5万元，丁国兵担保，后丁国兵还款5.3万元，此次借款不构成诈骗。（5）2006年10月7日张乃兵向张萍借5千元不构成诈骗。张乃兵控告张萍借其10万元，并未提及5千元控告之事，是张萍主动向公安供述曾借张5千元。
综上，被告人张萍主观上不具有非法占有的故意，没有虚构事实及隐瞒真相，其将借来的钱主要用于餐厅的经营活动，请求二审作出无罪判决。
银川市人民检察院认为，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、定性准确、量刑适当，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张萍诈骗的第二起、第四起、第五起共计65000元的事实，有经一、二审当庭举证、质证的证人证言、借条、原审被告人张萍的供述，身份证明等证据证实，本院予以确认。
另查明，上诉人（原审被告人）张萍于2006年8月6日将王菊琴出具的80000元借条（系王菊琴欠被告人张萍二年房租费）作为抵押，向王玉山借现金22000元，2006年8月22日被告人张萍给王玉山出具借款48000元。该借条是被告人张萍借王菊琴77000元，王菊琴出具借条时双方低平债务。2007年王菊琴向中宁县人民法院起诉张萍借款纠纷一案。中宁县人民法院于2007年5月30日以（2007）宁民初字第240号民事判决，缺席判决被告张萍偿还原告王菊琴借款102000元，其中已包括被告人张萍借王菊琴的77000元。
上述事实有上诉人及辩护人在一、二审庭审中当庭举证、质证的中宁县人民法院（2007）宁民初字第240号民事判决书，王菊琴和上诉人张萍出具的借条等证据予以证实。
本院认为，上诉人张萍以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人财物65000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张萍及其辩护人提出一审法院认定的第一起、第三起诈骗犯罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。经查，上诉人张萍于2006年8月6日将王菊琴出具的80000元借条（系王菊琴租上诉人张萍二年的房租费）作为抵押，向王玉山借现金22000元，及由王玉山、纳洪担保为上诉人张萍贷款48000元，但上诉人张萍借王菊琴的77000元，王菊琴和上诉人张萍均证实当时各自出据的借条为了把账倒平互不欠账。2007年王菊琴向中宁县人民法院起诉上诉人张萍借款纠纷一案，中宁县人民法院作出（2007）宁民初字第240号民事判决，缺席判决被告张萍偿还原告王菊琴借款102000元，其中也包括张萍借王菊琴77000元在内。故上诉人张萍向王玉山抵押的王菊琴借条80000元债权仍然存在，王玉山与张萍之间系民事债权债务关系。原判认定上诉人张萍第一起、第三起构成诈骗犯罪不当，本院予以纠正。上诉人张萍及其辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见与查证的被害人的陈述、证人证言、借据等证据不符不能成立，不予采纳。原审判决认定上诉人张萍诈骗的第二起、第四起、第五起的基本犯罪事实清楚，证据充分。本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
一、撤销银川市兴庆区人民法院（2008）兴刑初字第619号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳五千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月1日起至2010年12月31日止）。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 黄 琼
审 判 员 杨兴彪
审 判 员 王印奎
二00九年四月十五日
书 记 员 李昕阳
本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
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