最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规

　　最高人民法院副院长李国光指出，要从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想；不能使企业产权长时间处于不稳定状态

　　北京消息(记者薛莉)最高人民法院昨天发布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，以解决法院在审理此类案件时的法律适用问题。这一司法解释自今年2月1日起实施。

　　新的司法解释旨在规范法院对与企业改制相关民事纠纷案件审理，为深化我国企业产权制度改革提供有力司法保障。

　　该司法解释规定，法院可受理的平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件包括7大类，即：企业公司制改造中发生的民事纠纷；企业股份合作制改造中发生的民事纠纷；企业分立中发生的民事纠纷；企业债权转股权纠纷；企业出售合同纠纷；企业兼并合同纠纷；与企业改制相关的其他民事纠纷。

　　关于企业改制后债务承担的一般原则，该司法解释规定：一是尊重当事人约定原则，即对被改制企业的债务承担，当事人有约定并经债权人认可，按照当事人的约定处理；二是企业法人财产原则，即企业法人以其所有的财产独立对外承担民事责任。

　　关于制止债务人借企业改制逃债，以及公平解决改制中隐瞒或者遗漏债务的承担问题，该司法解释规定，企业以其优质财产与他人组建新公司而将债务留在原企业的，原企业的债务由改制后的新公司在所接收财产的范围内，与原企业共同承担连带责任；企业改制过程中如果公告通知了债权人，而债权人就债务人隐瞒或者遗漏的债务在这一期间内没有及时申报债权，则免除购买者的民事责任，债权人只能向原企业资产管理者主张债权。

　　关于非政策性债转股，该司法解释规定,对债权人与债务人自愿达成债转股协议的，法院应当确认该协议有效。对债务人以欺诈手段骗取债权人签订债转股协议，债权人在法定期限内行使撤销权的，法院予以保护。

　　又讯综合新华社消息，最高人民法院副院长李国光昨日在京指出，一些地方在企业改制过程中，债务人借企业改制逃债的现象较为突出，有必要从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想，杜绝债务人逃债。

　　最高人民法院昨日公布《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。李国光在新闻发布会上说，随着国企改革的深入，存在的问题也逐步显露。有些企业改制不规范，没有严格按照法律和政策规定的程序进行，损害职工的合法利益；有些企业借改制之机逃废债务，侵害债权人利益；还有的企业在改制过程中故意隐瞒或者遗漏债务，损害兼并方或者购买者的利益。

　　李国光着重提到了企业借改制之机逃废债务的现象。他说，逃废债务通常表现为债务人借企业改制将原企业优质财产移转到新组建的公司中，而将债务留在原企业，用以对付债权人。这就会非法减轻或者免除债务人的责任，从而严重损害债权人的合法权益。

　　李国光说，“为有效制止债务人借企业改制逃债，有必要从财产法律责任上破除债务人逃债的幻想，杜绝债务人逃债。”

　　新公布的司法解释规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业的，对原企业的债务，由改制后的新设公司在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。李国光表示：“这就从财产责任上杜绝了债务人的逃债。”

　　李国光还表示，企业改制中隐瞒或者遗漏债务的承担问题，一直困扰着人民法院的审判工作。这种情况通常发生在企业职工买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业，或者企业出售、企业吸收式合并等形式的企业改制中。

　　李国光说，由于这种纠纷的大量存在，导致改制企业的产权长时间处于不稳定状态；而产权的不明晰，使各方面的合法权益都不能得到及时保护。

　　“‘除权期’的设置，将使这一情况得到改善。”李国光说，“这是新司法解释的一个亮点。”

　　李国光解释，以国有小型企业出售为例，从保护债权人合法权益的角度，按照企业债权债务继承原则，对此种债务本可以判由购买者首先承担民事责任。但考虑到隐瞒或者遗漏的债务没有折算在购买价中，购买者也不知情，由购买者承担该笔债务显然有失公允，也不利于维护和稳定企业改制的成果。因此，司法解释从公平原则出发，对企业改制中隐瞒或者遗漏债务问题，参照公司法的有关规定，在司法解释中对债权人行使债权，设置了一个“除权期”。即企业在改制过程中，如果参照公司法的规定公告通知了债权人，而债权人就债务人隐瞒或者遗漏的债务在这一期间内没有及时申报债权，则购买者的民事责任即予免除，债权人只能向原企业资产管理人(出资人)主张债权。

　　“这样既保护了债权人的合法权益，又维护了社会经济关系的稳定和企业改制的成果，是债权人与购买者双方权益平衡的结果，体现了公平原则。”李国光说。

就《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》

李国光答记者问


本报记者 张景义 



今年２月１日，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）将正式施行。日前，最高人民法院副院长李国光就《规定》的起草背景与过程、主要特点和内容以及制定颁布《规定》的重要意义接受了本报记者的采访。
记者：据了解，最高人民法院于１９９９年底开始调查研究，并着手起草《规定》。请问，《规定》的制定经历了一个什么样的背景和过程？

李国光：众所周知，国有企业是我国国民经济的支柱，国有企业改革是国家经济体制改革的中心环节。党的十四届三中全会决议提出要进一步深化国有企业改革。党的十五届一中全会提出，要从战略上调整国有经济布局和改组国有企业，建立现代企业制度的目标。党的十五届四中全会又专门作出《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决议》，要求从战略上调整国有经济布局，推进国有企业战略性改组，建立和完善现代企业制度。刚刚胜利闭幕不久的党的十六大再次明确提出，在今后一个时期要继续按照现代企业制度的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改造，完善法人治理机构；推进垄断行业改革，积极引入竞争机制；进一步放开搞活国有中小型企业。这又为深化国有企业改革提出了新的目标。

随着国有企业改革的深入，其中存在的问题也逐步显露，如有些企业改制不规范，没有严格按照法律和政策规定的程序进行，损害职工的合法利益；有些企业借改制之机逃废债务，侵害债权人利益；还有的企业在改制过程中故意隐瞒或者遗漏债务，损害兼并方或者购买者的利益等等。与此同时，人民法院受理的相关民事纠纷案件也呈逐年上升趋势。由于调整这些民事纠纷的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，这就给人民法院审理案件带来了适用法律上的困难。

为解决这一问题，最高人民法院于１９９９年底开始调查研究，并着手起草《规定》。在调查研究起草文稿过程中，召开了有全国人大法工委和中央各部委参加的座谈会，以及专家论证会。并征求了各高级人民法院及部分中级人民法院和基层人民法院的意见。通过充分调研，认真总结审判工作的经验，广泛论证，统一认识，几经修改，经最高人民法院审判委员会讨论通过，形成了现在这部司法解释。

记者：《规定》的主要特点有哪些？

李国光：首先，《规定》是人民法院丰富的民商事审判经验的总结。如上所述，由于调整与企业改制相关的民事纠纷案件的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，使得人民法院在面对此类案件逐年增多的形势下，法律适用问题日益突出。在起草《规定》中，我们收集和研究了一些高级人民法院的规范性意见，认真总结了各地的审判经验，并广泛征求了中央有关部委、有关地方政府部门及专家学者的意见，并多次深入各地法院，直接听取在审判第一线工作的民商事法官的意见。因此，这部司法解释不仅吸收了中央有关部门和专家学者的意见，更是人民法院丰富的民商事审判经验的总结。

其次，《规定》的内容丰富，重点突出。《规定》的总体框架涉及面很宽，内容十分丰富。它将不同形式的企业改制，如企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业出售、企业兼并等改制形式中需要解决的民事纠纷问题均进行了归纳。同时，突出了重点问题。所有规定的内容都简明扼要，使人一目了然，便于操作。

第三，《规定》将法律实体与程序有机结合，侧重解决实体问题。针对审判工作的需要，《规定》既对程序内容，如案件受理、诉讼主体的追加等进行了必要的规范，又对大量的实体内容，如企业改制合同效力的确认、企业改制合同的履行、企业改制后债务的承担等等，进行了规定。这样规定，针对性和实践性强，体现了实体和程序的有机结合，侧重解决实体问题的特点，为人民法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件提供了较为系统和完整的司法解释。

记者：《规定》的精髓体现在哪？

李国光：国有企业改革，不仅是企业自身体制的变革，而且涉及到对企业职工利益的保护。不容忽视的是，企业改制中侵害职工利益的行为时有发生。如企业改制中，没有充分考虑职工的利益，不听取职工的意见，甚至在未安置好企业职工的情况下，一改了之，一卖了之，引起矛盾激化，严重影响企业和社会稳定。应当指出，企业作为市场经济的主体，只有企业职工稳定了，企业才能稳定；只有企业稳定了，社会才能稳定，只有社会稳定了，才能有条件深化企业产权制度的改革，搞活企业，增强企业的市场竞争力，最终完成经济体制的改革，建立完善的社会主义经济体制。

因此，人民法院在审理与企业改制相关的民事纠纷案件中，应当特别注意对企业职工合法权益的保护，维护企业和社会的稳定。对违规违法进行企业改制的，要坚决制止；对有损企业职工利益的行为，绝不迁就姑息。严防“群体事件”的发生，维护企业和社会的稳定。这也是《规定》的精髓。

记者：制定颁布《规定》的意义体现在哪些方面？

李国光：首先，《规定》将对维护企业改革成果产生积极的影响。维护企业改革成果是人民法院的一项重要任务，《规定》将此作为基本原则，并在具体条文中贯彻了这一原则。《规定》作为人民法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件比较全面和系统的司法解释，必将对维护企业改革成果，产生积极的影响。

其次，《规定》将对企业改制行为起到正确的法律导向作用。我们所要维护的企业改革成果，是那些符合法律、法规所确定的基本原则的成果。对于那些假借企业改制，进行逃废债务的行为，不仅不能支持和维护，而且必须坚决制止和杜绝。对于起诉到人民法院有关企业改制的民事纠纷案件，依据《规定》进行审理，不仅对相关的案件能实现依法调整的目的，而且对今后的企业改制行为也将起到法律的示范和导向作用。

第三，《规定》将进一步规范人民法院对相关民事纠纷案件的审理。在现行法律、法规对多数国有企业改制的法律形式及实施程序没有作出详细的规定，企业改制中反映出的诸多问题难以解决，各地法院裁判标准不尽统一的情况下，《规定》的及时出台，对进一步规范人民法院审理与企业改制相关的民事纠纷案件，统一司法标准，完善相关法律，为国有企业改革提供司法保障和服务，具有重大意义。

第四，《规定》将进一步维护企业和社会稳定的大局。《规定》从规范人民法院审判工作出发，从审理案件的角度，纠正和制止企业改制中的违法、违规行为，遏制债务人的恶意逃债，保护债权人和企业职工的合法权益，维护企业改革的成果，这对进一步维护企业和社会稳定这个大局，具有重要意义。


李国光：依法保障国企改革    
 
 

    日前，最高人民法院公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》将于２００３年２月１日起正式施行。最高人民法院副院长李国光指出，《规定》对案件受理、诉讼主体的追加等进行了必要的规范，又对企业改制合同效力的确认、改制后的债务承担等实体内容进行了规定，将对深化我国国有企业产权制度的改革提供有力的司法保障。就《规定》中的重点问题，李国光回答了记者的提问。 
    记者：国有企业的改制，从根本上改变了原有的企业的产权制度，实现企业投资主体多元化，增强了企业的市场竞争力。企业改制这一《规定》的出台将解决哪些具体问题？ 

    李国光：国有企业是我国国民经济的支柱，是我国经济体制改革的中心环节。刚刚闭幕不久的党的十六大再次明确提出，在今后一个时期要继续按照现代企业制度的要求，对国有大中型企业实行规范的公司制改造，完善法人治理结构；推进垄断行业改革，积极引入竞争机制；进一步放开搞活国有中小企业。这为深化国有企业改革提出了新的目标。 

    但随着国有企业改革的深入，其中存在的问题也逐步显露：如有些企业改制不规范，没有严格按照法律和政策规定的程序进行，损害了职工的合法利益；有些企业借改制之机逃废债务，损害债权人利益；还有些企业在改制过程中故意隐瞒或遗漏债务，损害兼并方或购买者的利益等等。与此同时，人民法院受理的相关民事纠纷案件也呈逐年上升趋势。由于调整这些民事纠纷的法律、法规及有关企业改制政策相对滞后，这就给法院审理案件带来了适用法律上的困难。《规定》的实施将解决这一问题。 

    记者：《规定》中关于企业改制相关的民事纠纷案件包括哪些范围？政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转是否在《规定》范围之内？ 

    李国光：与企业改制相关的民事案件是指平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件。具体包括，企业公司制改造、企业股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、企业出售、企业兼并，以及与企业改制相关各种民事纠纷。 

    由于政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转，不属于平等主体之间的民事行为，而属于行政行为，因此不在此《规定》范围之内。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决。 

    记者：一些地方在企业改制过程中，债务人借改制逃债的现象较为突出，《规定》如何体现切实保护债权人的利益？ 

    李国光：债务人借改制逃债通常表现为，债务人借企业改制将原企业优质资产转移到新组建的公司中，而将债务留在原企业，用以对付债权人。其结果是，非法减轻或者免除债务人的责任，从而严重损害债权人的合法权益。 

    为有效制止债务人借企业改制逃债，有必要从财产法律责任上破除债务人的逃债幻想，杜绝债务人逃债。针对这一情况，《规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。这样，就从财产法律责任上杜绝了债务人的逃债。 

    记者：企业改制中会出现隐瞒或者遗漏债务的问题，在保护债权人的利益时，如何保障企业改制的成果。 

    李国光：隐瞒或者遗漏债务通常发生在企业职工买断企业产权，将企业改造为股份合作制企业，或者企业出售、企业吸收式合并等形式的企业改制中。以企业出售为例，从保护债权人合法权益的角度，按照企业债权债务继承原则，对此种债务本可以判由购买者首先承担。但考虑到隐瞒或者遗漏的债务没有折算在购买价中，购买者也不知情，由购买者承担该笔债务显然有失公允，也不利于维护和稳定企业改制的成果。因此，《规定》对该问题参照《公司法》有关规定，设置了一个除权期，即企业在改制过程中，如果参照《公司法》的规定设置了一个除权期，即公告通知了债权人，而债权人就隐瞒或者遗漏的债务在这一期间没有及时申报债权，则购买者的民事责任予以免除。债权人只能向原企业资产管理人（出资人）主张债权。这样规定，既保护了债权人的合法权益，也维护了社会经济关系的稳定和企业改制成果，是该《规定》中的一个亮点。《规定》中对企业股份制改造及企业兼并中也作了类似规定。 

    记者：债权转股权是国际上广泛采用以解决债务问题的做法，在这方面《规定》作了哪些具体规定。 

    李国光：目前，我国存在两种债权转股权形式，一是国有企业政策性债权转股权，这种情况应当严格按照国务院有关部门的规定处理。二是非政策性债权转股权，这方面目前发生的民事案件还不多，但从法院审判工作的角度，《规定》中还是做了专门规定。对债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院应当确认债权转股权协议有效。对债务人以欺诈手段骗取债权人签订债权转股权协议，债权人在法定期限内行使撤消权，法院予以保护。（张松） 

                                     何 云

    为建立中国特色市场经济体制的现代企业制度，我国的企业改革推进到实施战略性改组的新阶段，使大量国有企业摈弃陈旧落后的经营管理体制，重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体，极大地推动了我国经济的高速发展。但是在企业改革的进程中，由于法制的不完善，管理的不规范健全，以致出现了一些违反国家政策、法律的行为，导致国有资产的流失，侵害债权人的合法权益，影响企业职工的生存利益，并引发出社会不稳定因素，以致不少与国企改制相关的纠纷相继起诉到法院，构成了司法审判中一类独立的案件类型。由于这类案件的审理缺少具体的法律规定，审理难度大，最高人民法院2003年1月出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企改司法解释》），为规范法院对与企业改制相关民事纠纷案件审理提供了较为系统的法律根据，为深化我国企业产权制度改革提供有力司法保障。但是，经过近二年的这类案件的审理情况表明，人民法院受理绝大多数案件不是典型意义上企业改制纠纷案件，而是企业改制后因对外债务的承担而产生的纠纷，属于司法解释所说的“与企业改制相关的其他民事纠纷”，且多为是在审理借款或买卖等其他纠纷案件时牵连出来的。这类案件的具体表现形式多种多样，表现突出的是遗漏债务甚至借改制故意逃废债务，有较大的审理难度，仍觉得该司法解释存在一些适用上的疑点和难点，有诸多法律适用上的具体问题需在思考与探索。现就《企改司法解释》适用的以下问题进行探讨。 
    1、对适用法律方面对适用的范围和条件把握 
    《企改司法解释》第一条对企业改制纠纷案件列举了七种类型，前六种类型基本是根据企业性质和改制方式确定。在具体案件审理中，当事人双方往往就改制企业的性质而对适用法律发生争议。例如企业股份合作制改造某种情形能否适用于国营小型企业出售的相关规定。       
    笔者认为，应注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。 
    由于我国的企业改制是分阶段、分类别进行的，不同时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范。只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，不能任意突破，扩大适用范围，用这类企业改制的规则去约束另一种改制方式的企业。不能相互比照和类推。否则《企改司法解释》就不必按六种改制方式分别作出具体规定了。　 
    2、关于国有资产行政性划拨与企业改制的关系 
　 《企改司法解释》第三条规定，人民法院不予受理政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷。 
    在《企改司法解释》中，对政府主管部门行政性调整、划转行为的性质不易把握与区分。因为政府行政主管部门对国有资产进行行政调整和划转的行为与企业改制中有企业分立、兼并有方式和结果上的相似之处。由于行政性调整、划转属于政府行政行为，这种行为的原则、程序和方式对审判人员来讲较为陌生，即使发现行政行为不规范，法院也无权主动审查和纠正。这就使得当政府主管部门不规范操作并损害债权人利益的情况下，当事人则无法进行司法救济。有些案件虽然因其它关系而受理，但在审理过程中，仍然存在国有资产行政性划拨与企业改制的关系不清的问题，使得法院地处理中束手无策。如我院所审（2003）宜民初字第67号中国东方资产管理公司武汉办事处诉被告宜昌市粮油食品对外贸易公司、宜昌市外经局借款合同纠纷案。本院审理查明东方汉办起诉粮油公司清偿借款本息340万元，粮油公司注册资金包括房产为148万元，但其经营不善，债务较重。而宜昌市外经局2001年12月却以文件形式对将粮油公司位于宜昌市东山大道109号房产无偿调拨给宜昌市深发对外贸易公司，宜昌市深发对外贸易公司则是以房产为经营场所新成立的一家公司。但划转文件直到本院2003年7月查封后才交土地局备案。以至债权人认为该划转文件是事后用于对抗执行制作假文件。该行为显然具有抽逃公司注册资本、逃避债务的特征。　　　 
    确切地讲，在审理与企业改制相关的案件过程中，法院关注的不是案件应否受理的问题，而是正确界定行政性调整和划转的内涵，对债权人要求用不规范的调整、划转行为所转移的资产用于清偿债务的诉讼请求能否支持的问题。 
笔者认为，行政调整和划转的资产不应影响到企业注册资本的减少，应不影响到企业承担清偿债务民事责任的行为能力。否则应按不当减少公司注册资本或《企改司法解释》第七条在规定来处理。建议最高法院通过规范性文件等方式对行政性调整与划转的行为予以明确。 
    3、 新设公司所接受的财产范围和投资行为与逃债行为的标准 
   《企改司法解释》 第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。 
    在《企改司法解释》中，对该条规定容易产生错误并发生争议的主要是两个方面，一是新设公司所接收的财产的范围界定；二是投资与逃债的区分。 
    严格地讲，该条既有合理的一面，也有不足的一面。合理的一面是全面保护了债权人的利益；不足的一面当原企业转移到新设公司的财产全部用于清偿债务，因新设公司资产的减少会增加新公司经营上困难，势必波及到新设公司中的其他股东，对公司其它股东的权益构成损害。因为，新设公司中的其他股东在组建公司时并无逃债之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。新设公司承担连带责任实际上公司注册资本的减少。其次，原企业转移到新设公司的财产范围是较容易理解。它是指从原企业转移到新设公司的财产，而不是新设公司的所有财产；另企业财产与企业资产不同，它是企业的有形财产，而企业资产则包含债权。目前审判中难题是原企业转移到新设公司的财产，通过什么方式确定，由于案件多是与企业改制相关的案件，债权人无法举证，新企业不愿举证，审判中存在根据设备等实物折价的情形，也有根据工商登记资料确定原企事业在新设公司的股份额确定的。最后是该条未明确企业正常投资与逃债的标准，实践中存在把投资行为当作逃债行为的，也有把逃债行为误作投资行为的。 
　　笔者认为，根据工商登记所载明原企业在新设公司的财产较为简便合理。但新设公司承担责任后的股份总额不得低于该公司设立所必须达到的最低注册资本额。另对投资和逃债作出具体区别。企业对外投资是一种常见、正常的经营行为，不能笼统地不分情况将全部对外投资行为，判令投资新设的公司承担连带责任。本条应与公司法第十二条结合起来判断。如果说投资没有使公司的注册资本减少，或者说尽管是企业的优质资产，但投资行为并不影响原企业的正常生产与经营，也即投资的优质资产在原企事业中不会产生决定性作用的影响，从一方面讲，即不影响原企业对外承担民事责任的能力，则不应将新设公司列为当事人承担连带责任。当前在国企改制中，确实存在企业以全部优质资产对外投资的情形，有的是以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，将原企业负债资产与债务剥离后，用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。而原企业停工停产，只留少数人留守，成为“空壳企业”。对这种特定实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为的情形才可适用本条规定，由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。 
  　4、 未经审批的出售企业合同是否绝对不生效的问题　 
   《企改司法解释》第十七条和三十条分别规定以协议转让形式的企业出售合同和企业兼并协议未经政府或职能部门审批的，应当确认该企业出售合同不生效的问题。 
    人民法院审理相关民事纠纷案件时遇有《企改司法解释》第十七和三十条条情形时，该企业出售合同是否未生效，笔者认为应区别情况而定。对需要经有审批权的地方人民政府审批后才能生效的合同，只有在双方当事人发生履行争议时，也即所审案件直接涉及到该出售企业的合同效力问题或者出售企业行为尚未最终完成时，该条规定则有一定现实意义。但若所审案件属于相关纠纷，审理范围不涉及转让协议本身，或者当事人的诉辩焦点不涉及协议内容，或者企业出售行为已完成交付很久甚至若干年，则不宜认定该出售合同未生效。在通常情况下，很少有企业出售自己的，协议虽未审批，但一般是得到政府部门或相关领导许可的，只是程序和手续上不完备。对此不应认定未生效。还可以允许当事人在诉讼期间完善手续，只要在一审结案前补办手续的，应认可其转让协议有效。在《企改司法解释》中，债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决的是债务承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。人民法院一般不应以此认定协议无效。另《企改司法解释》第三十条还规定了“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效”。　本条规定企业兼并协议的生效要当事人签字和盖章两个条件，与合同法关于合同生效条件签字或盖章选择性条件不一致，应以合同的表述条件为准。 
　　5、关于企业改制合同效力问题 
   《企改司法解释》第十八条和规定了企业出售合同的效力问题。 
   《企改司法解释》第十八条的规定相当于绝对无效，这对防止国有资产流失和维护社会公共利益是必要，但司法实践中也应区分具体情况。对所发生的争议直接涉及合同效力，对当事人双方恶意串通，损害国家或第三人合法利益的行为无法回避的，应认定合同无效外，其余则不要轻易认定改制合同无效。其次还要看合同履行程度，如果合同早已履行完毕，受让企业和兼并企业已进行投资改造并办理工商登记的，这样确认无效后，恢复原状的工作十分复杂，在客观上无法恢复到出售前的状态，政府的主管部门也不来承担此恢复责任，恢复则产生社会生产秩序和企业财产再次不稳定。如果是在解决债务纠纷中，人民法院发现存在国有资产流失和损害社会公共利益的，最好是向国有资产管理部门提出司法建议书，由政府主管部门去纠正。另在诉讼过程中，对一方当事人以审批手续不完备而主张合同无效的，一般不予支持。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，责令当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。 
    6、企业改制后原企业租赁合同如何履行的问题 
    企业改制后，企业原与第三人签订的租赁合同的履行争议是审判工作中一个难点，《企改司法解释》对此规定不甚明确。 
    “买卖不破租赁”的原则虽然在《合同法》中已有明确规定，确认房屋买卖后不影响原有租赁关系存续。但在企业改制中，对企业的改制和转让是以招标方式实现的，买受人参加竞标时早有另外的经营计划，改制后的企业基本上都不愿继续维持与第三人的租赁合同关系。《企改司法解释》在对原企业的改组、改造、分立、出售、兼并的规定中，均未涉及原企业与第三人签订的合同特别是租赁合同应如何履行。实践中，若强制要求改制后的企事业履行合同，则与其受让企业的合同目的不能实现。若不在求履行合同，则有损第三人的合法利益。 
    笔者认为， 如何既能保障国有企业改制大局的稳定，使改制后企业自主经。营和发展，以能保护第三人的合法权益，是审理与企相关纠纷案件中的难题，要从全局角度把握利益平衡关系，根据具体情况分别对待，如受让方具备继续履行合同的能力且愿意继续履行的，仅在原合同的基础上变更主体则可。如企业改制后因企业性质、生产范围等发生变化，客观上不能履行合同的，应考虑双方的合同权利义务关系，给相对方作好法律解释工作，以公平原则妥善处理。如合同在客观上可以履行，但一方当事人主观上不愿承继原合同的，应全面分析合同对双方生产经营的利益比重量以及对企改工作的影响程度，来确定合同是否解除，但应考虑给予不主张解除合同的一方适当补偿。   
    7、企业改制后保证合同如何继续履行 
    企业改制后的保证责任纠纷有两种类型，一种改制企业自身的保证责任纠纷。企业改制在作的资产评估时，一是因保证责任期尚未到来保证责任尚未发生，二是债权人在主张但到改制企事业抗辩，三是已经司法程序确认但尚未强制执行，不论哪一种情况，保证责任金额无法在资产负债表上反映出来。另一种是第三人对改制企业的保证责任承担。债权人主张改制完成后的企业承担保证责任应如何处理？改制企业往往以保证债务不在评估范围而抗辩；改制企业的保证人则以企业改制未经其同意，债务主体和债务资产状况已发生变化，以《担保法》第二十三条而抗辩。 
    笔者认为，保证债务亦属于一般债务的范畴。原则上应由改制后的企业承担，但债权人具有《企改司法解释》第十一条规定的未在公告期申报的，则不由改制后的企业承担。 
    笔者认为，企业改制是国家政策行为，不同于一般的债务转移，其在本质上是一种单方行为，改制的企业在本质上未发生主体和资产变化，有的甚至比改制的企业具有更强的民事责任能力，本质上未加重保证人的重任，故保证人不强以企业改制而免除保证责任。 
    8、关于改制企业无形资产的估价与承继问题。 
    由于当前企业改制的资产评估不够规范，致使企业资产和债权债务的评估有失准确。在企业改制过程中，改制的企业只注重对房产、设备等固定资产的评估，而忽视对企业的商标、专利、商号、名称资质、荣誉等无形资产进行评估，使企业多年积累的无形资产不能列为总资产总额，降低了受让人购买成本。无法将这部分的资产价值用于清偿债务，即使国有资产流失，又损害了债权人的利益。如我市所审借款合同纠纷案，某镇的三家集体建筑企业，分别改制，其场所、建筑机械、设备被企业原负责人买走，企业改制后新的投资人注销了原企业，设立新的企业，但仍占有和享有原企业的荣誉权和知识产权，如建筑资质、荣誉证书。三名受让人利用建筑资质、荣誉证书组建了有限责任公司。而他们受让并投入新公司资产额十分有限，根本无法清偿原企业的债务。而未作价值评估的建筑资质和荣誉证书则成了新公司取得更高等级施工资质的重要基础。 
    笔者认为，像建筑公司这些特种行业的企业改制，应加强对无形资产的评估。因为建筑资质的取得与升级，与建筑企业的业绩与荣誉存在密切关系，在有些情况下起着关键作用。改制后新企业如果不借用原企业的无形资产，其将进行初始登记，根本不可能在短期内取得相应较高级别的资质。在审理与企改相关纠纷案件的过程中，只要查明新设的企业占用了改制前企业的这些无形资产，且这部分资产在改制评估中未予作价，则可突破《企改司法解释》第六条所指“新设公司所接受的财产范围”，由新立公司承担民事责任。 
    9、被挂靠企业改制后原挂靠企业债权、债务的享有与承担问题 
    在企业改制前，挂靠企业往往借用被挂靠企业的名义从事民事活动，有的甚至在名义上是挂靠企业的分支机构或内设职能部门。挂靠企业向被挂靠企业交一定管理费用，后者则将公章或企业资质借其使用。而实际上在经济上是独立核算，在行政管理上彼此不相干。在企业改制过程中，被挂靠企业改制的资产评估范围显然不包括挂靠企业的资产。当挂靠企业因债务等纠纷被债权人追索时，改制的企业应否承担民事责任，在适用《企改司法解释》过程中也存在两种不同观点，一种观点认为：应由改制后的企业承担责任；一种观点认为，它不属于改制企业的债务，改制后的企业不应承担责任。 
    笔者认为，改制企业原则上应承担民事责任，但责任的性质和范围应有所区别。这要区分企业挂靠的性质和方式，在合法挂靠（如政府主管部门所规定的汽车运输挂靠经营）的情况下，改制企业应承担连带责任，若在非法挂靠如仅出借营业执照、合同介绍信收取管理费的情况下，则在收取管理费的范围内承担过错责任。另一个问题是，当挂靠企业作为债权人主张权利时，改制后被挂靠企业有义务证明该权利的实际归属。 
    10、关于有关过去改制司法解释的适用问题 
   《企改司法解释》第三十六条规定，本规定实施前，原制定的有关企业改制方面的司法解释与本规定相抵触的不再适用。 
    在《企改司法解释》中，存在对过去相关改制方面的司法解释的抵触认定存在片面化的情况。如《企改司法解释》第二十八条规定的出售企业时隐瞒或者遗漏债务问题，可否适用最高人民法院２００１年８月１０日发布的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）来处理。有观点认为，《紧急通知》规定的直接起诉出卖人与《企改司法解释》第二十八相冲突，不再适用。 
    笔者认为，对《紧急通知》适用与否不能绝对化，要分具体情况。《企改司法解释》第二十八条规定：“企业售出后，债权人就所规定的企业出卖中出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。” 
    从这一内容来看，是起诉买受人还是起诉出人，要依债权人是否在公告期申报而定。《紧急通知》第十条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任”。可见，债权人在公告期申报债权的情况下不适用《紧急通知》，而在公告期未申报债权的情况下则适用《紧急通知》。显然，对以前企改司法解释的适用不能一刀切，应具体问题具体分析，区别情况灵活处理。 
    以上问题的提出，多数是审判人员和当事人对《企改司法解释》的理解缺乏准确把握，有的是《企改司法解释》本身规定带有歧义或过于原则，也有些属于规定上的遗漏。在此提出，有望最高司法机关以及理论界、实务界予以关注，共同探讨与解决。 

备注：载于2006年3月28日《中国民商法律网》